Estricta sujeción a las bases también obliga a entidad licitante






N° 27.819 Fecha: 25-VII-2017

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores David Rivas González y Omar Deramond Meneses, en representación de la empresa Arama Natural Products Limitada, reclamando en contra de la aplicación de la medida de “sobreprecio”, efectuada por la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (en adelante, Cenabast), durante la ejecución del contrato para la adquisición del fármaco nevirapina cm 200 mg, en el marco de la licitación pública ID 5599-107-LP12. 

Requerida de informe, la Cenabast señala, en síntesis, que al proveedor se le aplicó la medida que cuestiona por no haber entregado 2.000 unidades del producto que debía suministrar y que su actuar se desarrolló de acuerdo a lo previsto en el pliego de condiciones que reguló esa licitación.

Sobre el particular, el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 dispone que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las basesadministrativas y técnicas que la regulen.

Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable alos derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 19.553, de 2017). 

En este contexto, es del caso anotar que el N° 2.3.1 del punto XII de las bases administrativas que rigieron el presente proceso concursal, aprobadas mediante la resolución N° 44, de 2010, de la Cenabast, establece que “En el evento que por cualquier causa no imputable a Cenabast llegue a ser cierto que el proveedor no cumplirá con la entrega en la fecha pactada o establecida, y que producto de esta situación se ponga en riesgo las entregas de dichos bienes, CENABAST se entenderá irrevocablemente comisionada por el adjudicatario, en los términos del artículo 241 del Código de Comercio, para adquirir por cuenta de éste, de terceros proveedores, el producto no entregado, en cuyo caso será de cargo exclusivo del comitente el mayor costo que signifique esta modalidad de aprovisionamiento respecto del precio y términos del convenido con el adjudicatario incumplidor”. 

Por su parte, la cláusula quinta del respectivo contrato estipula que el proveedor se obliga a hacer entrega del código individualizado en la tabla de la cláusula tercera de ese acuerdo, en las cantidades y fechas indicadas en el pedido de compra. 

A su turno, el párrafo primero de la cláusula novena de ese convenio indica, en lo que importa, que “Las partes acuerdan que el presente contrato comenzará a regir una vez que se encuentre totalmente tramitada la resolución aprobatoria del mismo y su vigencia se extenderá hasta transcurridos 4 meses desde la última fecha de entrega indicada en Pedido de Compra. Sin embargo por razones de buen servicio y mediante resolución fundada, Cenabast podrá disponerse que las entregas se inicien desde el momento de la suscripción del contrato”. 

En este contexto, es dable anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la entidad licitanteadjudicó la convocatoria a la empresa reclamante a través de la resolución exenta N° 477, de 19 de febrero de 2013; que en esa fecha se suscribió el contrato respectivo; que la orden de compra se emitió el 27 de febrero de ese año, y que en esta última se alude al pedido de compra N° 4500007290, en el que se mencionan entregas que deben ser efectuadas en los meses de febrero y abril de 2013. Además, que ese acuerdo de voluntades fue sancionado por medio de la resolución exenta N° 1.320, de 17 de junio de 2013.

Asimismo, que mediante el oficio N° 22.883, de 27 de noviembre de 2013, la Cenabast comunicó a la sociedad antes singularizada que sería sancionada por sobreprecio de 2.000 unidades de neviparina con una “multa” equivalente a la suma que indica y que por medio de la resolución exenta N° 3.160, de 2014, ese servicio aplicó dicha medida.

Consta, además, que por medio de la resolución exenta N° 1.151, de 2013, Cenabast autorizó la contratación directa con el proveedor que allí se individualiza, en atención a que a mediados del mes de mayo la empresa recurrente aún no hacía entrega del medicamento, según se indica en el considerando 5 de ese documento.

Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que si bien, por regla general, los contratos que suscriben los servicios públicos sólo pueden entrar en vigencia una vez que el acto administrativo que los sanciona se encuentre totalmente tramitado, ello es sin perjuicio de que en la respectiva convención se consigne, por razones de buen servicio, que la ejecución de las prestaciones que nacen de ella comenzará antes de que tenga lugar ese acontecimiento, no obstante que el pago únicamente podrá efectuarse una vez verificada la total tramitación de dicho acto aprobatorio (aplica dictámenes N°s. 324, de 2013, y 2.385, de 2014).

Ahora bien, de los documentos examinados fluye que el pedido de compra se emitió antes que el contrato estuviera vigente, pues al 27 de febrero de 2013 dicho acuerdo se encontraba suscrito, pero no se había dictado la resolución que lo aprobaba. En ese contexto, para que la Cenabast pudiera requerir la entrega con anterioridada la total tramitación del respectivo acto administrativo, debía hacerlo previa dictación de una resolución fundada, como lo permitía la cláusula novena de dicho acuerdo de voluntades, la que no consta que se haya emitido.

Luego, las obligaciones que derivan de ese convenio sólo comenzaron a ser exigibles una vez que quedó totalmente tramitada la precitada resolución exenta N° 1.320, lo que únicamente pudo suceder después del 17 de junio de 2013, data de ese instrumento.

Siendo ello así, la empresa peticionaria no se encontraba obligada a entregar los medicamentos objeto del contrato en las datas consignadas en el pedido de compras, pues en esas fechas el contrato aún no se encontraba vigente.

En consecuencia, no ha resultado procedente que la Cenabast aplicara la medida de “sobreprecio” a la empresa recurrente, por lo que esa entidad deberá regularizar la situación de esa sociedad, informando sobre el particular a la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de recepción de este pronunciamiento.

Remítase copia a los señores David Rivas González y Omar Deramond Meneses.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República