Vicios procesales deben ser corregido por la autoridad que conoce de la vista fiscal del sumario.




N° 4.173 Fecha :23-I-2012

Se ha remitido a esta Contraloría General para el trámite de toma de razón, la resolución N° 86, de 2011, de la Dirección Nacional de Obras Portuarias, mediante la cual se sanciona a don Pedro Martínez Rojas, funcionario de esa entidad, con la medida disciplinaria de multa de un 15% de su remuneración mensual. 
Por su parte, el anotado servidor se ha dirigido a esta Entidad de Control, solicitando se revise el referido proceso sumarial, ya que, según entiende, al tramitarse se habría incurrido en irregularidades que afectarían su legalidad. 

Como cuestión previa, cumple puntualizar que el aludido procedimiento disciplinario fue ordenado instruir mediante la resolución exenta N° 785, de 2009, de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, y tuvo por objeto determinar las eventuales responsabilidades administrativas por haberse autorizado y cursado el pago del cien por ciento de las partidas 2.1.1 y 2.2.1 de las especificaciones técnicas especiales del contrato de obra Reposición Muelle de Pescadores Taltal, Región de Antofagasta, a la empresa Sociedad Ingeniería Construcción y Maquinarias Ltda., pese a que, a la fecha del pago, esto es, el 24 de agosto de 2009, no se encontraban totalmente ejecutadas. 

Establecido lo anterior, el solicitante plantea, en primer término, que el fiscal instructor no estaba facultado para pronunciarse sobre su solicitud de declaración de nulidad del procedimiento disciplinario, fundada en que la precitada resolución exenta N° 785, de 2009, no se ajustaba a derecho, y que fue desestimada por cuanto el sumario administrativo no establecería la posibilidad de efectuar tal petición respecto de todo o parte de lo obrado.

Sobre el particular, es del caso señalar que si bien la regulación contenida en la ley N° 18.834, no contempla que el inculpado pueda alegar la nulidad del proceso sumarial como cuestión de previo y especial pronunciamiento, lo cierto es que, de acuerdo al inciso segundo del artículo 140 del antedicho cuerpo legal, una vez emitida la vista fiscal, la autoridad que deba resolver el sumario puede ordenar la corrección de vicios de procedimiento, fijando un plazo para tal efecto, sin que se advierta del respectivo expediente, que dicha superioridad haya objetado la legalidad de la resolución cuestionada, lo cual es sin perjuicio de lo concluido en el presente dictamen, acerca de la autoridad competente para ordenar la instrucción del sumario administrativo en estudio.

Por otro lado, respecto a que el señor Daniel Ulloa Iluffí, Director Nacional de Obras Portuarias a la época en que se ordenó instruir el proceso sumarial, no tendría el título profesional exigido para desempeñar dicho cargo, cabe señalar que el D.F.L. N° 146, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, que Fija Plantas y Requisitos Generales y Específicos de Ingreso y Promoción del Personal de la Dirección de Obras Portuarias, señala en su artículo 2°, como requisito para los cargos de exclusiva confianza establecidos en el artículo 1°, incluido el de Director Nacional, tener un título profesional otorgado por un establecimiento de educación superior o reconocido por éste, exigencia que, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General, el señor Ulloa Iluffí cumplía, atendida su calidad de ingeniero comercial, por lo que se tomó razón del decreto supremo N° 915, de 2008, mediante el cual fue designado, el 16 de diciembre de ese año. 

Luego, en cuanto a la autoridad competente para ordenar la instrucción del sumario administrativo de la especie, cumple hacer presente que al estar el personal de la Dirección de Obras Portuarias sometido a las normas de la ley N° 18.834, resulta aplicable lo dispuesto en su artículo 128, conforme al cual las autoridades facultadas para ordenar la sustanciación de sumarios administrativos son el jefe superior de un servicio, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda; debiendo agregarse que de acuerdo con el criterio sostenido en el dictamen N° 27.186, de 2000, de este origen, la Dirección de Obras Portuarias, al ser un servicio desconcentrado territorialmente, en los términos del artículo 66 de la ley N° 19.175, sus directores regionales están facultados para disponer la sustanciación de procesos sancionatorios. 

A su vez, la letra b) del artículo 10 del D.F.L. N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, establece entre las atribuciones y deberes de la Fiscalía de esa Secretaría de Estado, sustanciar las investigaciones o sumarios administrativos que le encomienden el Ministro, y los demás funcionarios administrativos a que se refiere el artículo 63, remisión que debe entenderse hecha al artículo 62, el cual contempla al Director General de Obras Públicas, Directores, Fiscal, Subdirectores, Jefes de Departamento y Secretarios Regionales Ministeriales.

Ante estas circunstancias, considerando el carácter desconcentrado de la Dirección de Obras Portuarias, e interpretando armónicamente lo dispuesto en el citado artículo 128 de la ley N° 18.834, con lo prevenido en la letra b) del artículo 10 del aludido D.F.L. N° 850, de 1997, y de acuerdo con lo sostenido en el dictamen N° 46.796, de 1999, de esta Contraloría General, se concluye que la sustanciación del proceso sancionatorio en estudio debió ser encomendada a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas por el Director Regional de Obras Portuarias de Antofagasta, y no, como ocurrió, por el Director Nacional de tal repartición pública. 

Ahora bien, debe precisarse que, de acuerdo a lo señalado por este Ente de Control en su dictamen N° 2.680, de 1999, el hecho que un sumario administrativo lo disponga una autoridad incompetente no afecta su validez, porque no es un vicio esencial, ya que no constituye un elemento decisivo en los resultados del procedimiento disciplinario, siempre que la sanción sea impuesta por la autoridad competente para ello, lo cual, en la especie no ha ocurrido, toda vez que la resolución que dispuso la medida disciplinaria fue dictada por el Director Nacional de Obras Portuarias subrogante, y no por el Director Regional de Antofagasta, en quien se encuentra radicada la potestad sancionatoria en el caso de que se trata, conforme a lo previsto en el artículo 140 del Estatuto Administrativo .

A su turno, respecto a no haberse foliado el sumario con letras y números, como lo dispone el artículo 130 de la ley N° 18.834, esta Entidad de Control ha precisado, entre otros, en su dictamen N° 38.374, de 2008, que ello no infringe el principio del debido proceso, según se desprende de lo previsto en el artículo 144 de la ley N° 18.834, conforme al cual los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplica la medida disciplinaria cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario, tal como acontece en la especie.

Lo anterior, toda vez que se consideran trámites esenciales aquellos cuya omisión priva al afectado de la facultad de defenderse oportunamente, lo que no ha ocurrido en este caso, pues de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, el ocurrente formuló descargos, allegó medios probatorios, y presentó los recursos de reposición y apelación subsidiaria.

Enseguida, en cuanto al hecho que la investigación no se efectuó dentro del término legal y que su prórroga se solicitó extemporáneamente, este Organismo de Control, en el dictamen N° 957, de 2010, entre otros, ha determinado que los plazos para la Administración no son fatales, por lo que su inobservancia no afecta la regularidad de sus actuaciones.

En este contexto, debe precisarse que corresponde a la respectiva autoridad determinar si el fiscal instructor contravino lo dispuesto en la letra c) del artículo 61 de la ley N° 18.834, al omitir la foliación del expediente con letras, desde la fojas 365 en adelante, y por haber incurrido en el incumplimiento que se reclama. 

En cuanto a la vulneración al secreto del sumario en que el fiscal habría incurrido cuando solicitó la prórroga del plazo para investigar, como a la supuesta enemistad que éste tendría con el solicitante, corresponde indicar que ambos argumentos deben desestimarse, toda vez que respecto del primero, no existen antecedentes en el expediente sumarial que permitan dar por acreditada tal infracción, mientras que tratándose del segundo, ya fue hecho valer mediante la recusación presentada en el proceso sumarial la que, según consta, fue rechazada, sin que en esta oportunidad se aporten elementos nuevos que permitan establecer la ilegalidad de esa decisión. 

Luego, en relación con lo planteado por el señor Martínez Rojas, en el sentido que en las especificaciones técnicas especiales del aludido contrato de obra Reposición Muelle de Pescadores Taltal no existe norma que regule la forma de pago del suministro de pilotes, por lo que no podría estimarse infringida disposición alguna al respecto, es dable hacer presente que, como señala el dictamen N° 66.094, de 2011, de este origen, la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia del procedimiento disciplinario, son aspectos que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N° 18.834, han sido entregados, de manera primaria, a los órganos de la Administración activa, por lo que esta Contraloría General no se pronunciará sobre el particular.

Tratándose de la situación del señor Vicente Castillo Sarmiento, ex Director Regional de Obras Portuarias de Antofagasta, cumple señalar que a fin de determinar la eventual responsabilidad que le correspondería en los hechos objeto del sumario, al haber autorizado y dado curso al estado de pago N° 1, de fecha 24 de agosto de 2009, que incluía los ítems 2.1.1 y 2.2.1 de las especificaciones técnicas especiales, deberá ampliarse a su respecto la investigación de que se trata, situación que resulta procedente, atendido que a la época de instrucción del proceso, se encontraba prestando servicios en la institución.

Por último, respecto de los supuestos errores que a juicio del señor Martínez Rojas existirían en el diseño y presupuesto de la obra en cuestión, no se advierte la incidencia que éstos, de ser efectivos, podrían tener en la determinación de la responsabilidad administrativa en que incurrió, sin perjuicio de lo cual, se ha estimado pertinente remitir copia de los antecedentes del proceso sumarial a la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad Fiscalizadora, para los fines a que haya lugar. 

En consecuencia, atendidas las consideraciones expresadas, esta Contraloría General representa la resolución N° 86, de 2011, de la Dirección Nacional de Obras Portuarias y acoge, en lo pertinente, el reclamo del interesado.