Jurisprudencia DFL 36/1980 MINSAL

Resumen:  Compra de servicios  para  funcionamiento Residencia Protegida  se rige por la Ley de Compras Públicas, DFL 36 de 1980 del MINSAL. El plazo de vigencia del contrato debe ser razonable.


N° 76.399 Fecha: 03-X-2014
Se ha dirigido esta Contraloría General don Daniel Guajardo Rojas, en representación de la Corporación de Familiares y Amigos de Personas Discapacitadas Psíquicas de Chile, quien solicita un pronunciamiento acerca de la legalidad de que los Servicios de Salud utilicen el mecanismo de la licitación pública regulada en la ley N° 19.886 -de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios-, para la contratación de la atención a pacientes con discapacidad psíquica, modalidad residencia protegida.
Expone que, la utilización de tal procedimiento implica cambios constantes de proveedor, con el consiguiente traslado de los pacientes, lo que conlleva un peligro para su vida e integridad física y psíquica.
Requiere por lo tanto, que se aplique para estas adquisiciones las causales de trato directo que indica previstas en la ley N° 19.886 y en su reglamento, aprobado mediante el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, o, en subsidio, la preceptiva contemplada en el decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, sobre normas que rigen los convenios que celebren los servicios de salud.
Solicitado su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales manifiesta que, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa que cita, la aplicación del mencionado decreto con fuerza de ley N° 36 es sin perjuicio de la licitación pública contemplada en la ley N° 19.886, salvo los casos señalados en forma excepcional y taxativa por este último texto legal.
En relación con la materia, es útil recordar que de acuerdo al artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 36, los servicios de salud deben someterse a dicho texto legal para celebrar sus contrataciones respecto de algunas acciones de salud que les corresponde ejecutar.
Por su parte, el artículo 12 del mismo cuerpo normativo preceptúa, en lo que interesa, que como regla general, los convenios deberán pactarse por un año de duración, pudiendo estipularse su renovación, sin perjuicio de que por motivos calificados o de conveniencia, que tendrán que fundamentarse en la resolución aprobatoria, podrán celebrarse por plazos mayores o menores.
Además, esta Contraloría General mediante sus dictámenes N°s. 51.081, de 2006; 38.109, de 2007 y 25.954, de 2010, entre otros, ha señalado que los convenios celebrados por los Servicios de Salud, al amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, con otras personas naturales o jurídicas, relativos a la ejecución de las acciones de salud que el ordenamiento encomienda a dichos organismos públicos, forman parte de la clase de los contratos administrativos onerosos que tienen por objeto la prestación de un servicio en favor de la Administración del Estado, necesarios para la ejecución de sus tareas, y que, por ende, se encuentran sujetos a las disposiciones de la ley N° 19.886.
De este modo, resulta aplicable a tales convenciones el artículo 5°, inciso segundo, de la mencionada ley N° 19.886, que indica que la licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las mil unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8° de esa ley.
Así, corresponde que, por regla general, los órganos de la Administración seleccionen, a través de dicho mecanismo, a aquel interesado que presente la propuesta más conveniente a las necesidades del servicio, en condiciones de igualdad de trato y pública difusión del llamado a participar, de acuerdo a los principios de transparencia, libre concurrencia y competencia de los oferentes y de estricta sujeción a las bases establecidas para cada procedimiento, sin perjuicio de que resulta procedente que acudan a la licitación privada o contratación directa de concurrir alguna de las circunstancias previstas en los artículos 8° de la ley N° 19.886 y 10 de su reglamento, las que deben ser acreditadas por el respectivo organismo.
En relación con lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora ha señalado, que no es posible que esta Contraloría General establezca en forma previa que determinado tipo de contratación, como es en este caso la relativa a los servicios de atención a pacientes con discapacidad psíquica, modalidad residencia protegida, deba realizarse mediante trato directo, puesto que es la Administración activa la que deberá calificar y adoptar la decisión fundada de proceder mediante ésta u otra forma, ponderando las situaciones de hecho y las normas jurídicas pertinentes (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 51.268, de 2011; 68.458, de 2012, y 31.356, de 2013, de esta Entidad de Control).
Siendo ello así, no cabe sostener, como pretende el interesado, que para las contrataciones por las que consulta deba recurrirse, como regla general, al trato directo.
En este sentido, en concordancia con lo informado por la Subsecretaría de Redes Asistenciales, es del caso anotar que la forma para proteger de la mejor manera los derechos de los discapacitados psíquicos en la contratación de la residencia donde serán atendidos, es evaluar, en un primer término y según las circunstancias que concurran en cada situación, cuál modalidad de contratación protege de mejor manera sus derechos a la vida e integridad física y psíquica, dispuestos en los artículos 19, N° 1°, de la Carta Fundamental, y 17 y 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, promulgados mediante el decreto N° 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Además, con independencia del mecanismo que se utilice, la Administración debe adoptar las medidas tendientes a que el contrato que en definitiva se celebre asegure el cumplimiento de la Norma General Técnica N° 87, sobre Residencias Protegidas, aprobada mediante la resolución exenta N° 392, de 2006, del Ministerio de Salud, como asimismo que el plazo de vigencia de aquél cautele debidamente la vida e integridad física y psíquica de los pacientes.
Por lo tanto, en virtud de lo anteriormente expuesto, los Servicios de Salud del país se encuentran obligados a regirse por la ley N° 19.886 y su reglamento, y por el citado decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, para la contratación de servicios de atención a pacientes con discapacidad psíquica, modalidad residencia protegida, y la demás normativa referente a la protección de los discapacitados psíquicos en cuanto al goce pleno y en igualdad de condiciones de sus derechos humanos.
Transcríbase a la Subsecretaría de Redes Asistenciales.
Saluda atentamente a Ud.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República


La Renovación de los Convenios DFL 36

N° 14.362 Fecha : 2-IV-2008
La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto N° 1.222, de 2008, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, que aprueba el convenio que indica, suscrito con la Fundación de Ayuda al Niño Limitado -COANIL-, mediante trato directo, por cuanto no se ajusta a derecho.

En efecto, en primer término cumple con señalar que dicho acuerdo de voluntades es, por su naturaleza, un convenio de prestación de servicios celebrado al amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980, del Ministerio de Salud, en virtud del cual COANIL sustituye al Servicio de Salud en la ejecución de las prestaciones que se contratan, y se encuentra sometido, además, a las normas de la ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios, y de su decreto reglamentario N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, tal­ como se ha expresado en los dictámenes N°s 51.081., de 2006 y 38.109, de 2007, normativa que no se invoca en los Vistos del acto administrativo en examen.

Sobre el particular, corresponde advertir que la ley N° 19.886 establece la modalidad de contratación del trato directo como una excepción a la regla general de la licitación pública, y sólo en la medida que concurra alguna de las circunstancias previstas por su artículo 8°, situación excepcional que no ha sido debidamente acreditada en la especie.

Asimismo, cabe objetar la cláusula séptima del convenio, que establece la renovación automática y sucesiva por períodos de un año, por cuanto no se ajusta al artículo 12 del citado decreto N° 250, de 2004, el cual prohíbe dicho tipo de estipulaciones, a menos que se fundamente expresamente en la forma que indica.

Enseguida, es menester observar la ya referida cláusula séptima, que dispone que el convenio comenzará a regir desde la fecha de su suscripción, esto es, el 29 de enero de 2008, toda vez que los actos administrativos sólo pueden entrar en vigencia una vez que la resolución que los aprueba se encuentre totalmente tramitada. Ello; sin perjuicio que pueda consignarse en el mismo acuerdo de voluntades que por razones de buen servicio las prestaciones que derivan de él se iniciarán con anterioridad, no obstante que su pago estará condicionado a la total tramitación de la resolución que lo aprueba, acorde con lo señalado en el dictamen N° 11.189, de 2008, de esta Contraloría General.

Además, cabe precisar que no resulta procedente dejar sin efecto el convenio celebrado con COANIL, de fecha 1° de noviembre de 2004, y aprobado por resolución N° 4.574, de 2004, de ese servicio y tomada razón, como se indica en la cláusula novena del N° 1 del instrumento en estudio, por cuanto ha producido sus efectos y no se ha acreditado que concurra ninguna circunstancia que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, amerite dicha medida, como tampoco afecta al nuevo convenio que se ha aprobado en esta oportunidad.

En otro orden de consideraciones, cumple con manifestar que la cláusula segunda debe referirse en forma singular al Centro de Rehabilitación Los Jazmines, lugar donde los Juzgados de Letras de Menores y Tribunales de Familia, según corresponda, derivarán a los niños con discapacidad intelectual que necesiten de atención.

Finalmente, se hace presente que no se acompañan los documentos que acreditan la personería de quien concurre en representación de COANIL.