Jurisprudencia trato directo procedencia de de exigir prestaciones previas a la toma de razón

Resumen: Es procedente exigir prestaciones al proveedor antes de la toma de razón. Debe quedar claro en los términos de referencia.


N° 11.189 Fecha: 11-III-2008

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del Dto 291, de 2007, del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se aprueba el contrato de suministro para la adquisición de pasajes aéreos, nacionales e internacionales, celebrado con la agencia de viajes Turismo Cocha S.A., bajo la modalidad de trato directo, por no ajustarse a derecho, atendidas las consideraciones que a continuación se indican.

Al respecto, es dable reparar el referido contrato, por cuanto éste se ha celebrado mediante la modalidad de trato directo sin fundamentar expresamente en el cuerpo del acto administrativo que lo aprueba dicha forma de contratación, en términos tales que permitan justificar la omisión de una propuesta pública previa, acorde con lo indicado en el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Asimismo, cabe manifestar que la fundamentación que se hace valer, contenida en la resolución exenta N° 2.385, de 2007, de la Subsecretaría del Ministerio de Relaciones Exteriores, que se acompaña, resulta insuficiente en los términos del artículo 10, N° 7, letra f), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, -reglamento de la ley N° 19.886-, en relación con el artículo 8°, letra g), de esta última, normas invocadas en dicho acto administrativo.

En efecto, según se alude en los vistos del documento en examen, mediante la citada resolución exenta, se autorizó la contratación directa dé la empresa Turismo Cocha S.A. para el suministro de pasajes aéreos destinados a cubrir las necesidades de dicha Secretaría de Estado en materia de transporte de sus autoridades y funcionarios, la que aparece fundada en la gran eficiencia que ha tenido la empresa contratante en la provisión de pasajes en favor de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, su dilatada experiencia en el rubro, la óptima utilización de sus recursos humanos y técnicos, y el ofrecimiento que esta empresa le hizo en cuanto a hacerle extensivas las mismas condiciones comerciales que existen en favor de la mencionada Dirección.

Sobre el particular, es necesario señalar que, de conformidad con lo previsto por el artículo 10, N° 7, letra f), del citado reglamento de la ley N° 19.886, en concordancia con el artículo 8°, letra g), de esta última, es posible acudir al trato directo cuando por "la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado", debiendo, en todo caso, acreditarse que dicho trato es necesario "en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes o servicios requeridos" y "siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza".

Sin embargo, es menester expresar que de los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad Fiscalizadora para la aprobación del acto administrativo en examen, no se advierte la concurrencia de los elementos que configurarían la hipótesis de estimarse fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen la seguridad y confianza indicada, puesto que no logran justificar las razones por las cuales Turismo Cocha S.A. estaría en una situación preferente respecto de otras entidades que pudieren otorgar las mismas prestaciones comprendidas en el contrato en análisis.

En este sentido, corresponde precisar, a la luz de lo manifestado por esta Entidad de Control en los dictámenes N°s 18.355 y 44.411, de 2007, y 2.368, de 2008, que no basta para los fines indicados, la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta la contratación directa, ni la sola mención a la "gran eficiencia" que ha mostrado la empresa contratante en la provisión de pasajes en favor de otro Servicio, o bien, acompañar, tal como ha ocurrido en la especie, una oferta de un descuento comercial de la empresa interesada.

Adicionalmente, se debe reparar el punto N° 9 del contrato en examen, en cuanto señala que su vigencia "se iniciará el día 1 de enero del año 2008", toda vez que, teniendo en cuenta la data de ingreso a trámite del decreto que lo aprueba, la fecha indicada no resulta factible, puesto que los actos administrativos rigen a contar de su total tramitación. Ello, sin perjuicio que pueda establecerse en el mismo que por razones de buen servicio las prestaciones que derivan del contrato se iniciarán con anterioridad, no obstante que su pago puede efectuarse sólo una vez concluido dicho trámite, estipulación que se ha omitido consignar en la especie.

Por último, es dable objetar el mismo punto N° 9, en cuanto indica que el contrato "se extenderá hasta el inicio del nuevo contrato de suministro de pasajes aéreos, originado en el proceso de licitación pública que llamará el Ministerio, con el objeto de proveerse de iguales servicios", por cuanto se le está otorgando al presente contrato,- una duración de carácter indefinido, lo que no se condice con lo previsto en el artículo 64 del citado reglamento, según el cual el plazo de duración del contrato debe consignarse en el mismo.

Finalmente, cabe señalar que el término efectivo de los anteriores contratos era un hecho conocido por dicha Secretaría de Estado al mes de julio del año 2007, ya que, de acuerdo a lo manifestado en los considerandos de la resolución exenta N° 2.385, de 2007, ya aludida, existía de parte de las agencias proveedoras su intención de no perseverar en tales contratos a partir del 1 de enero del presente año, razón por la cual procedería que esa Secretaría de Estado arbitre lo que corresponda, con el objeto de establecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la omisión en orden a adoptar las medidas conducentes a realizar un proceso licitatorio con la antelación necesaria al período en que debía ejecutarse la contratación de que se trata.

Atendidas las consideraciones expuestas, se devuelve sin tramitar el decreto N° 291, de 2007, del Ministerio de Relaciones Exteriores.

N° 324 Fecha: 03-I-2013
Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Corbeaux Larreboure, en representación de Étex Farmacéutica Limitada, solicitando se emita un pronunciamiento que precise si se ajusta a derecho la resolución exenta N° 1.105, de 2010, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante CENABAST, que aplicó una multa a dicha empresa, por cuanto ésta habría cumplido en forma extemporánea su obligación de entregarle cierta cantidad del medicamento que más adelante se indica, en virtud de un acuerdo de voluntades entre ambas entidades.
El requirente manifiesta que, en su concepto, no procedería la imposición de tal sanción, toda vez que la vigencia del respectivo convenio se encuentra supeditada a la total tramitación de la resolución aprobatoria del mismo, acontecimiento que tuvo lugar casi dos meses después de la data en que CENABAST estima se habría hecho exigible la referida obligación de entrega, por cuyo incumplimiento se aplicó la multa en cuestión.
Requerido su informe, el servicio recurrido ha expuesto los argumentos por los que considera que el acto administrativo que se impugna se conforma al ordenamiento jurídico.
Pues bien, para atender la presente consulta resulta necesario efectuar algunas consideraciones en relación al contexto en el cual se desarrolló la adquisición en comento, de modo de poder precisar cuándo debió darse cumplimiento a la mencionada obligación de entrega y, en consecuencia, determinar si procede o no la aplicación de la multa.
Al respecto, es útil hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la Subsecretaría de Redes Asistenciales, en virtud de su oficio N° C623/N° 2045, de 6 de julio de 2009, atendido el alto consumo de fármacos generados por la situación epidemiológica existente, solicitó a CENABAST realizar, con carácter urgente, la compra directa de ciertos medicamentos, entre ellos, el salbutamol inhalador presurizado.
A su vez, aparece que, con motivo de lo anterior, el 6 de julio de 2009 y vía correo electrónico, una funcionaria encargada de la gestión de compras de programas ministeriales convocó a algunas empresas, entre ellas, la sociedad requirente, a fin de que participaran en el proceso de adquisición directa del mencionado fármaco, para lo cual debían remitir la cotización respectiva, correspondiendo destacar que en ese llamado se efectuó la prevención, en orden a que la entrega tenía que ser inmediata y que en caso de no contar con los productos solicitados era necesario que se señalara una fecha alternativa para su puesta a disposición.
Asimismo, se aprecia de la documentación que obra en poder de esta Entidad Fiscalizadora que el 8 de julio de 2009 Étex Farmacéutica Limitada presentó su cotización, señalando que el plazo de entrega al cual se comprometía era julio de 2009.
Consta, además, que en el considerando 5° de la resolución exenta N° 2.271, de 21 de julio de 2009, de CENABAST, que autorizó la compra directa con la aludida firma, se hace referencia al contenido del citado oficio N° C623/N° 2045, de 2009, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, como también que, en sus considerandos 8° y 11, y en su parte resolutiva, se invoca la causal prevista en los artículos 8°, letra c), de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, y 10, N° 3, de su reglamento -aprobado mediante el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, y que permite acudir a la modalidad del trato directo “En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante (…)”.
En este mismo orden de ideas, en la cláusula cuarta del respectivo acuerdo de voluntades, el cual fue suscrito por las partes el 22 de julio de 2009, se hace presente que éste se celebra por haberse configurado la causal que habilita para practicar la correspondiente adquisición vía trato directo en aquellos supuestos de urgencia.
Luego, es del caso destacar que de conformidad a lo estipulado en la cláusula sexta del aludido convenio, Étex Farmacéutica Limitada se obligó a realizar la entrega del producto en cuestión “en las cantidades y fechas indicadas en la Anexa de Distribución N° 3-0-3000001294”, documento del cual se advierte que dicha empresa se comprometió a cumplir con su prestación mediante una entrega única a efectuarse el 30 de julio de 2009, lo cual, por lo demás, guarda armonía con lo actuado durante las gestiones preliminares de la compra de la especie y, por cierto, con el carácter de urgente de la misma.
Así entonces, en mérito de los antecedentes que sirven de fundamento a la celebración del acuerdo de voluntades y del tenor de su propio texto, como también en consideración al principio de buena fe convencional, cabe concluir que la empresa requirente debió hacer entrega del medicamento de que se trata el indicado 30 de julio de 2009, aun cuando, conforme a lo señalado en su cláusula duodécima, el inicio de su vigencia se supeditó a la total tramitación del acto administrativo que lo aprobó, vale decir, de la resolución N° 213, de 2009, de CENABAST.
En este sentido, es necesario resaltar que lo estipulado en el acuerdo en análisis guarda armonía con lo manifestado en los dictámenes N°s. 11.189 y 16.037, ambos de 2008, de esta Contraloría General, ya que si bien por regla general los convenios que suscriben los servicios públicos sólo pueden entrar en vigencia una vez que el acto administrativo que los sanciona se encuentre totalmente tramitado, ello es sin perjuicio de que en la respectiva convención se consigne, por razones de buen servicio, que las prestaciones que derivan de ella se iniciarán con anterioridad, no obstante que el pago únicamente podrá efectuarse una vez verificada la total tramitación de dicho acto aprobatorio.
Lo anterior resulta aplicable en el caso de la especie, ya que se trató de una adquisición que requería ser practicada con urgencia para efectos de que la autoridad sanitaria contara con los medicamentos necesarios para hacer frente a la situación epidemiológica existente a la época, de modo de poder cumplir eficiente y eficazmente con su función de proteger la salud de la población.
Ahora bien, consta de los antecedentes que, finalmente, la prestación de entregar fue ejecutada en 4 instancias distintas, esto es, en los días 15, 24 y 29 de septiembre, y 9 de octubre, todos de 2009, por lo que es dable sostener que Étex Farmacéutica Limitada cumplió de manera tardía con su obligación, incurriendo, por tanto, en la infracción prevista en la cláusula décimo cuarta, N° 3, letra b, del respectivo convenio, que sanciona los atrasos superiores a 10 días con multa de hasta el 5% diario del precio neto de la mercadería no entregada.
En razón de lo anterior, cabe concluir que la mencionada resolución exenta N° 1.105, de 2010, se ajusta a derecho, en cuanto impone a la sociedad recurrente la sanción de multa, en virtud de lo estatuido en la aludida cláusula del acuerdo de voluntades de que se trata.
No obsta a lo señalado precedentemente, la circunstancia de que en el resuelvo N° 3 de la referida resolución N° 213, de 2009, que, según se manifestara, aprobó ese convenio, se indique que “por razones de buen servicio, la adjudicataria estará facultada para comenzar las entregas previstas en la correspondiente anexa de Distribución. Sin perjuicio de lo anterior, no procederá pago alguno en tanto la presente resolución no se encuentre totalmente tramitada.”, toda vez que aquél no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con la naturaleza y el tenor del acuerdo, las gestiones preliminares y el contexto en el que se desarrolló el respectivo proceso de adquisición, conforme a los cuales cabe concluir que Étex Farmacéutica Limitada se obligó a cumplir con su prestación de entregar el 30 de julio de 2009, lo que no aconteció en la especie.
Con todo, es pertinente advertir que, en lo sucesivo, CENABAST deberá adoptar las medidas necesarias para evitar que en sus actos administrativos aprobatorios de convenios se establezcan considerandos o resuelvos cuya redacción no resulte armónica con las cláusulas de los acuerdos que sancionan.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República